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中国法理学的若干迷点(下)周旺生  

2006-03-19 21:06:13|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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鉴于以往的经验,我们要全面认知和把握法的概念,需要明辨这两方面的问题,从观察实际生活中真实的法出发,结合对法的价值、法的理想等等的探索,完整地揭示和把握科学的法的概念的含义。要在坚持真实与理想相统一而以真实为主导、应然与实然相统一而以实然为主导的原则基础上揭示法的概念。在这两方面中,如果只注意其一,不注意其二,是不能对法的概念做出完整的概括和理解的。特别是不能只注意理想的、应然的法而不注意真实的、实然的法,不能以理想的、应然的法代替真实的、实然的法。许多关于法的概念的界说不能科学地揭示法的概念的定义,问题便出在这里。从西塞罗的所谓“法是自然所固有的最高理性”,凯尔苏斯的所谓“法是善和公正的艺术”,自然法学派的所谓“法是社会契约的产物”,西方许多思想家、法学家的所谓“法是理性的体现”,到卢梭的所谓“法是公意的体现”,康德、黑格尔的所谓“法是自由意志的体现”,一直到中国许慎《说文解字》将法喻为公平、平等、正直、正义的体现,所有这些界说,都是或主要是理想主义的观点。它们要么只适合说明观点持有者所欲追求的法,要么只适合辩护观点持有者所要维护的法,而不适合说明实际生活中的真实的法。然而这种片面性,在现今中国学界和学生中,也是广为存在的,不少人就是从应然和实然两者的一个方面来认识和谈论法。一个突出的例证是:一些法学著作仅仅把法说成是正义的体现,不少青年学生也总是以为法就是正义,或至少认为法就是代表正义的,他们主张法律至上,其主要原因之一也是认为法就是正义的化身。这些都仅仅从理想的或应然的角度认识和谈论法。事实并不是这样简单。古往今来的法律实际生活告诉我们,的确有许多法,有大量的法律规定,是体现正义的。但同样的,也的确有许多法和大量的法律规定,非但没有体现正义,倒是相反,它们是以扼杀或泯灭正义为出发点和归宿的。这方面的例证举不胜举。比如,在中国古代很长时期里,法律制度中一直存在着酷刑制度,特别是诸如具五刑和灭族这类刑罚制度,都是极为严酷的,这样的法,这样的法律制度,难道是正义的体现吗?这体现的是什么样的正义呢?再如,也是在中国古代,在很长的历史时期里,法律制度中一直存在着男子可以纳妾的制度,请问,这是正义的体现吗?这体现的是什么样的正义呢?可能有些糟糕的男人会认为这是“正义”的体现,甚至也不排除女子当中也可能有那么几位“深明大义”的,也认同这体现了什么“正义”,但绝大多数人,特别是绝大多数妇女,绝不会认为这样的法是正义的体现。所以,有这种片面性的人,应当转变只讲应然而不顾实然——把法律仅仅当作正义看的毛病,而从应然和实然的结合上认知法,从实际出发,在这个基础上,根据一定的时空条件赋予法以我们所欲追求的理想,不再仅仅做只讲应然性的徒劳的工作。 第七个问题:焉能这样解读马克思主义的经典?有不少年青人现在已经不大读马克思他们的书本了,这些年青人一方面生活在宪法上写着以马克思主义为指导思想的国家,另一方面却又可以不大读马克思他们的著作,这是让人颇为费解的事。但至少在理论上,迄今马克思以及他所创立的马克思主义,在我们这个国家仍然具有很高的地位,我们的主流法学至今还称为马克思主义法学。也因此,在我们的法学著作中,虽然不像过去那样高频率地动辄援引马克思他们所说的话,但仍然有不少学者在他们的著作中,还是经常引用马克思的话。不过,对马克思他们的著作,尤其是包含他们的法律思想的著作,真正有深入的研究和真切的认识,还并不是普遍的情况。从不少人的引用看,存在着比较突出的误读和误解的情形。 

  一个例子是对马克思的“法典就是人民自由的圣经”的话的引用。这句话的确是马克思著作里所说的,是在那篇叫做“第六届莱茵省议会的辩论(第一篇论文)”的文章中所说的。许多法学著作都喜欢引用这句话,以致大家都熟悉这句话。但这句话实际上是马克思大学毕业不久、很年轻、甚至是少不更事的时候讲的。年青人的身体里面总是涌动着激情,总是喜欢摆酷的,并且年轻的大学毕业生说话总是容易带着学生腔。这个时候的马克思所说的话,有不少是富有真知灼见的科学的观点,它们成为后来的马克思主义的组成部分,同时也有一些是同成熟的马克思正义的观点不吻合的。“法典就是人民自由的圣经”这句话,就是同成熟的马克思主义不吻合的话。而且,从事实上看,自古迄今,又有几个法典真正是人民自由的圣经呢?请问,大家看到的法典中,有几个真正是所谓人民自由的圣经?把法典硬是说成人民自由的圣经,这是用应然的观点看待法律,而不是用应然和实然相结合的观点看待法律,是理想主义的表现,不符合实际生活。所以,我建议学界今后应当重新对待这句“名言”。另一个例证是对马克思著作里关于权利义务关系的话的援引。大量的著作讲到法律权利和法律义务的关系时,总是习惯于引用马克思著作中的《协会临时章程》里所说的话:“没有无义务的权利,也没有无权利的义务。”引用这句话主要是强调权利和义务两者相辅相成、不可分割。但这一引用,也是误读和误解。权利和义务的密切关联是普遍的事实,但也不是绝对的。权利和义务分离或分开而两相独立存在的时候,也是存在的。例如,一个人出生时就显示出先天性痴呆,此后终生未愈。这个人在法律上就是终生只享有权利,例如生存权等,但却终生不存在应当由其履行的法律义务。权利和义务在他的生命历程中不仅是可以分离的,而且是永恒分裂的。马克思著作里的这句话,其真理性虽然是存在的,但不能将其绝对化。而且,特别需要注意的是,被人们所无数次引用的这句话,实际上也不是马克思的初衷。这句话存在于马克思所起草的国际工人协会亦即第一国际的《协会临时章程》之中,这是事实,但在起草协会临时章程时,马克思本人并没有强调权利和义务有如此紧密关联的意思,而是在起草小组的其他成员坚持的情况写进去的。1864年11月4日马克思在写给恩格斯的信中曾经谈到,包括那句话在内的两段文字,是马克思在起草委员会其他委员的坚持下,加入章程的,而并非马克思的本意。 [4] 第八个问题:这岂不是对法治的误解和误读?最近这些年,“法治”这个词成为法律学人最热衷谈论的关键词之一。这本来是非常好的事情。但我们注意到,在谈论法治的时候,也经常泛滥着对法治的误解和误读。一个突出的情形是误解法治和人治的界限。就像许多人经常误解法和道德的界限,不知道法是基本的、要求人们不做坏人的规范,而道德则是相对高规格的、要求人们做好人的规范一样,也有许多人不明了法治和人治的基本差异。经常可以读到或听到有人所说的此类话:只有实行法治,法才受到重视,只有在法治情况下法才是重要的;在人治情况下,法是不受重视的,法是不重要的。这实际上是严重的误解,是在常识方面空间很大的表现。在人治环境下,也是可以有大量的法存在的,也是可以非常重视发挥法的作用的。中国二千多年的封建社会是典型的人治社会,但正是在这种人治的环境下,差不多每个大的封建王朝都产生了体系庞大的法典,我在《立法论》一书中就谈到过这种情况,说那是个立法文化传统绵延不绝的时代,也正是在这样的人治时代,恰好形成了在世界上影响很大的中华法系。 

  我们再就实行人治的那些帝王来看。不仅像秦皇汉武唐宗宋祖这样的人治帝王通常都是在法律方面颇有建树或颇有作为的,而且像朱元璋这样的人物,在法律史上也是有他的地位的。朱元璋这个古代帝王,不仅是个法盲,而且是个经典的人治君主,这一点是没有争议的。但史书上也有不少关于他如何学习唐代的法律经验、如何重视明代的法律制度建设和发挥法律作用的记载。《明史·刑法志》就说朱元璋称吴王后,命令李善长等人着手制定法律,指示他们每天向朱元璋呈送所草拟的法律条目,由朱元璋自己酌议。明史上说朱元璋“每御西楼,诏诸臣赐座,从容讲论律议。”也就是说,他经常召集大臣,搞法制讲座。他一当上皇帝,洪武元年,就命令大臣每天对他讲解唐律20条,以便参酌唐律制定明律。正是在朱元璋的手里,明代的法律有了很大的发展。所以,法治和人治的重要区别,不在于一个有法一个没有法,也不在于一个重视法一个不重视法,而在于是以人为治还是以法为治。在法治环境下,法是治的核心或主宰,在人治环境下,人是治的核心或主宰。封建帝王们也是可以重视法的,但他们都是在自己的主宰之下发挥法的作用的,他们是国家和社会的帝王,也是法律和整个法律制度的主宰。在法治情形之下,治者站在法律之下,法律就是帝王,治者也要接受这个帝王。而就过去的旧法治同如今的现代法治相比较,两者的主要界限则在于:它们所拥有的究竟是什么样的法,它们用法究竟要干什么。 

  误解和误读法治的又一个突出的情形,是不少人经常谈论“从法制到法治的过渡”。很多人写关于“从法制到法治过渡”的书本和文章,有的还写得激情飞扬。然而,“从法制到法治的过渡”,这个命题在理论上是不能成立的,在实践上是有害的。为着说明问题,有必要明了法制和法治的界限和联系:其一,法制,无论人们有多少种不同的理解,有一点是有基本共识的,那就是,它虽然既可以指一国的法律制度,也可以指依法办事的一种方式和制度,但通常总是主要指一国的法律制度,因而它主要属于制度范畴,具有实体性,当人们强调加强法制的时候,首先就是强调要有治国的法律制度。法治,无论人们有多少种不同的看法,有一点也是有基本共识的,就是它的含义主要在于主张执政者依法治理国家,它是一种治国的理论、原则和方法,属于治国方略的范畴,相对人治而言,强调法治就是强调法律制度在治理国家中具有极其重要的地位和作用。一国执政者特别看重法律制度的作用,以法治国,即为通常所说的法治。其二,任何国家都有自己的法律制度,亦即都有某种意义上的法制。但并不是每个国家都以法治国,都有法治。中国二千多年的封建王朝,通常都有庞杂的法律制度,有的时候还有体系庞大的法典,但此间却极少实行过法治。也就是说,法制可以存在于任何性质的国家,而法治则只存在于特定的国家,需要有特定的环境。其三,法制和法治又有密切联系。特别是在现代条件之下,一国法律制度的健全总是需要有法治理论的指导,执政者没有法治理念,不重视法律制度在治国中的作用,不重视对法律制度的执行和遵守,就不可能真正健全和完善法律制度。在现代国家,制定法制不应当是为着好看,而应当是为着实行,如果不实行法治,法律制度就难以真正有效地实行,法制的价值因而也就难以真正实现。另一方面,法治这种治国的理论、原则和方法的实现,又需要以健全法制为条件,没有健全的法律制度,就不可能有真正的法治,因而健全法制是建设现代法治国家的前提条件。要言之,法制和法治各有自己的含义和价值,它们有密切的关联,但它们却不可以相互替代。过去只讲法制是非常片面的,现在应当法制和法治都要讲,而绝不能只讲其中的一个方面,亦即绝不能只讲法治,搞什么“由法制向法治的过渡”。 第九个问题:特别重视私法编纂还是社会人和生态人法律调整?战略问题对于法律制度建设和法治国家建设都是非常重要的。事实上,无论决策方面是否明了,无论法律人对此是否有清醒和明晰的认识,一国的法律制度建设或法治国家建设,都总是循着一条路径运行的。这条路径会折射出法制和法治战略的影子。历来的经验表明,一国法律制度建设和法治国家建设若想成功,需要有适当和高明的战略,有了这样的战略,其法律制度建设和法治国家建设就会富有成效地发展,在今天的时代,就会较快走上现代化路途。反之,战略不对头,不高明,就总是处于被动的状况,就难以赶上先进,因而也就难以走上现代化的道路。 

  我想大家是知道人类通过法律调节利益关系,解决社会问题,已经有了三种形态,这就是对经济人、社会人、生态人三种人的调整形态。所谓经济人,就是强调以获取利益为出发点和归宿来参与社会生活的组织和个人。经济人注重计算、看重个人利益和自己所在组织的利益,强烈要求法律保护这种利益。经济人特别注重追求的是自身利益的最大化,他们往往不大关注社会利益特别是社会的整体利益。传统民商法就是以经济人的利益关系为调整对象的法律,所以人们把传统民商法称为私法。对经济人的调整,是第一种法律调整形态。第二种调整形态是对社会人的调整。社会人就是负有社会责任的人,他们负有不可推卸的追求社会安全、社会保障、社会稳定、社会公益、社会公平的责任。社会人的出现,是19世纪中后期社会生活发展的综合合力的结果。在新的历史条件下,包括社会安全、社会保障、社会稳定、社会公益、社会公平这样一些社会利益和社会公德方面的问题,逐渐成为大家所要着重关注的问题。这就对立法提出了新的任务,在发达国家,利用立法来解决这些问题逐渐成为一种时尚。也就是在这个时候,出现了法律社会化的现象。第三种调整形态,就是法律对于生态人的调整。所谓生态人,简单讲就是人和生态环境和谐共存的社会主体。生态环境包括自然生态、社会生态 生命生态三个侧面,生态人就是同这三种生态环境和谐共存的社会主体。生态人高于社会人之处,在于他们不仅关注当代人利益,也关注甚至更关注资源的代际配置,关注人和社会的可持续发展。从20世纪60年代开始,在欧洲、美国、日本逐渐出现对生态人及其法律调整等问题加以研究的情形,并且这一情形随后在更大的范围逐渐展开和发展,进而直接影响各有关国家的法律制度建设和法治国家建设,法律上也因之出现了注重对生态人予以调整的新气象。在前两种调整形态方面,我们国家是处于落伍状态的。对经济人、社会人和生态人这三种人的调整,人家是依次走过来的,至少是大致依次走过来的,当中国人于20世纪70年代后期开始建设法律制度的时候,世界上很多国家的法律制度建设和法治国家建设的现代化程度已达到发达水准,他们在对经济人和社会人进行法律调整方面,已有大量的成功经验,处于明显的领先水准,而中国当时还是几乎完全无法可依的状况。这种情形,一方面迫使中国在法律方面走政府推进型的道路,而选择政府推进性道路也正好可以同中国长久以来所形成的传统相吻合。另一方面,也要求中国在法制和法治的发展战略方面,寻求新的出路,形成可以富有成效地走进法制和法治先进状态的新的战略。在人类步入生态社会的历史条件下,在生态法和社会法尤显重要的情况下,在生态法的历史只有四五十年、大多数国家的生态法还不算先进的情况下,这个新的战略,依我之见,就是高度重视生态人的法律调整,把对生态人和社会人的法律调整置于更突出的位置,在这个前提下也兼顾对经济人的调整,不轻视以民法、商法为主体的私法建设,藉此补好对经济人进行法律调整的课程。如果这样做,我们在战略上就是非常聪明的,其结果就会比较快地缩短我们同人家的差距。令人遗憾的是,20多年来我们中国人在法制和法治建设方面所实施的不是这样的战略。我们事实上所做的,依然是把对经济人的调整摆在第一位,把最大的注意力放在这方面,特别重视这方面的立法,例如特别重视民法、商法之类的编纂或制定。这固然可以起到有效的补课作用,民法、商法对中国来讲是很有必要的,但如果把这个方面摆到最突出的位置上,这样下去,却是极难缩短同法制文明发达国家的差距的,是永难赶上在这方面有长久历史积累的欧陆国家的。连英美都另辟蹊径了,我们为什么一定要循此老路?我现在越来越感到英国和美国当年采取了判例法和制定法并重的做法,未走法典化道路,不强调民法典的编纂,而是以财产法、合同法、侵权行为法等等,取代统一的民法典,这无论是否有意从战略选择的高度而为之,但事实上却起到了富有成效的战略选择的作用。如果不是这样,而是跟在欧洲大陆身后,亦步亦趋,那么,英国和美国也会长久赶不上欧陆,因为欧陆国家很早就有以民法或私法为中心的古代罗马法传统,在这方面他们有举世无双的传承和积淀。所幸的是,英国和美国另起炉灶,走出了一条新路,这从战略上讲是相当聪明的。当然,我们国家在法制和法治建设方面的当务之急,并不是马上赶超人家,在这方面背离循序渐进的规律,搞大跃进,是断然不可取的。但我们一定要明白我们在国际环境里面处于什么位置,要有这样一种意识,要有新的战略,要寻找新的更加富有成效的道路。否则,我们就很可能永远处于追随者的地位。我们应当认清这一点。但迄今人们并没有认清这一点。我常常在考虑,倘若我们把社会人作为法律调整的第一个对象,同时把生态人作为法律调整的第二位对象,在这两方面展开有规模的且扎实的建设性工作,然后我们在私法方面也不时做一些补充性工作,经过一段时间的努力,那么我们国家的法律制度建设和法治国家建设在世界上就会逐渐改变比较落伍的局面。再经过一段时间,就可能逐步臻于比较先进的境况。如果是这样,我们的战略就是比较聪明和高明的。 

  第十个问题:立法岂能都做到合宪?近年来,有关合宪和违宪的说法愈发充斥于法学著述之中。这本来应是好事,表明我们的法制和法治已开始向纵深方向有所进展。不过,或许是匮乏宪政传统,又缺少这方面的研究和实践,人们对合宪和违宪的认识,现在看来,还有很大的拓展空间。 

  有个现象一再让我感慨:人们比较普遍地强调立法应当合宪,许多法学著述甚至把立法的第一个原则确立为立法的合宪原则。实际上,这是对合宪的误解。立法是非常复杂的法律行为,它受多方面的法律规制,但并不是只受宪法的规制。在现代国家,一般说,重大的立法事项是存在合宪性问题并且也需要合宪的,因为需要用立法予以调整的重大事项,通常也属于宪法所调整的事项,宪法正是调整国家生活、社会生活和公民生活中带有根本性和全局性重大事项的法律。其他立法事项则并非都存在合宪性问题,也未必都能够合宪。比如说,中国宪法总共只有138条,主要是规定那些宏大叙事方面的制度,不可能给予每一项具体立法提供具体的合宪性根据。很简单的例子就是,如果北京市人大常委会想就春节期间北京城区哪些地方可以放鞭炮、哪些地方不能放鞭炮的事项制定地方性法规,或者是就北京市哪些地方可以或不可以养猫养狗的问题制定地方性法规,就无法解决具体的合宪性问题。正因为不可能也不必要使所有的立法行为都做到合宪,我国宪法和立法法在设定立法的合法性制度时,规定了不同的立法同宪法有着不同的关系。比如说,宪法和立法法规定:国务院根据宪法和法律制定行政法规。按照这一规定,行政法规的制定是要合宪的,合宪性原则应当是行政法规的立法原则。这样一个泱泱大国的中央政府,它的行政法规在国家生活、社会生活和公民生活中是扮演着非常重要的角色的,如果行政法规的制定不以合宪性为原则,很明显,那是危险的。但宪法和立法法对地方性法规的立法根据,则作出了迥然不同的规定:省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会,根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。在这里,合宪,不是制定地方性法规的必具条件。所谓不同宪法相抵触,不是要求制定地方性法规一定要合宪,而是从下限的角度确立了制定地方性法规同宪法的关系。 

  明明不是所有的立法都存在合宪性问题,为什么不少人会误解立法应当坚持合宪性原则呢?这有种种原委。除却中国缺乏宪政传统、宪政经验和对宪政的研究,人们对合宪性没有多少真切的认知和感受,因而容易误解合宪性原则外,就知识和原理方面的原因而论,主要是人们不大理解立法的法治原则、合法与违法等等的界限。在当代,立法是要坚持法治原则的,这一原则的基本要求和主要内容突出地体现为:一切立法权的存在和行使都应当有法的根据,立法活动的绝大多数环节都应当依法运行,社会组织或成员以立法主体的身份进行活动,其行为应当以法为规范,行使法定职权,履行法定职责。坚持立法的法治原则,其中包括处理立法同宪法的关系问题,在立法需要遵循的法的根据中,宪法无疑是最高规格的根据。但问题在于,这里所谓立法同宪法的关系,包括两个侧面:一是以宪法为根据,这是上限要求,所谓立法要有合宪性;二是不同宪法相抵触,这是下限要求,所谓立法不能违宪。对于重大的立法、高位阶的立法来说,更多的是要做到合宪;对于一般的立法、低位阶的立法而言,更多的是要做到不违宪。前述行政法规应当根据宪法和法律制定,地方性法规则根据本行政区域的具体情况和实际需要制定,但不得同宪法、法律和行政法规相抵触,便是实例。由此可知,合法和违法、合宪和违宪,并非是非此即彼的关系,在它们之间,实际上还有一个中间地带,我们可以要求所有的立法都不违宪,但不能要求所有的立法都要合宪,因为宪法本身不可能为所有立法提供合宪性根据。这本来应属于法理和立法的常识,但在我们这里,还经常需要通过“普法”才能使一些人明白。……鉴于时间关系,还有一些问题姑且从略。今晚的讲座,我就讲到这里。谢谢大家。 

  

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