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纵论《公司法》的修改(讲座)2  

2006-02-05 22:03:26|  分类: 企业法 |  标签: |举报 |字号 订阅

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王涌:其实这个也符合现在公司法理论当中的关于公司是什么,现在最为占主流地位的一个理论就是合同理论,公司是一个合同,公司是股东、债权人,职工等利害相关人的合同的链接体,合同的枢纽,这个是在整个国际上公司理论最占主流的一个理论,所以从这个角度来说,强调意思自治和这样一个理论是完全一致的,


                  江平:但是现在仍有一个问题,在现在公司法里面任意性规范的语言是什么,那么现在听起来章程另有约定的从其约定,那么或者可以用“可以”,那么在实践中碰到这样的问题有的是没有“可以”,没有“应当”,没有“必须”,“没有章程另有约定”,比如说,有限责任公司的董事会成员为3至13人,那么这是强制性规范还是任意性规范?“为”,有人说那没有写章程另有约定,那可见董事会成员就是3至13人,那违反“3至13人”,董事会决议无效。有人说董事会成员3至13人干嘛非要有强制性呢,鼓动多一点,15人为什么不行啊,那人说不对啊,“没有章程约定的除外”啊,还有个解释的问题,比如说现在就是20个有限责任公司董事,大家股权相差不大,每一个百分之五,股东会成员就是董事会成员。我认为就是这样,这种为什么非要强制性呢,可现在理解就是我们法律上没有写“章程另有约定的除外啊”,所以有人就机械的认为,只要公司法里面没有这句话,“可以”或者没有“章程另有约定的除外”或者“章程另有约定的从其约定”,这都是强制性,这合理不合理也存在问题,比如说其中有一句话“董事会表决是一人一票”,实践中出现了董事会一人两票,董事会开会3比3,通过不了,再开会还是3比3,最后决定再给董事长再投一票。按现在来说,一人一票啊,没说再加一票通过决定,董事会开会就是一人一票,董事长根董事一人一票,那如果相持不下的时候那么董事长再有一个投票权,如果章程由这个约定,可以不可以啊。这个章程约定违反不违法公司法强制性规定啊。这一人一票是强制性的还是任意性的啊。还有很多问题实际上并没有真正解决。

                  陈教授:我同意江老师的看法

                  王涌:如果再同意,就不让你发言了


                  陈教授:我还有补充和发挥,我们说董事会的成员一定要使单数,是考虑到投票方便,但是我们这几个股东选择董事就选了四个,没有其他合适的人选,那么,为了凑数就添加一个,选四个还可以减少一个,要是两个该怎么办,所以呢,我觉得这也是我们公司法值得改进的一个方面,公司法修改之后虽然有很大进步,但是有些问题还是可以讨论的,其实选择多少董事,股东们是会计算的,选择的太多,工资就太多,人人都当也没什么意思,所以嘛,这里头,人们会做一个合适的选择,所以这个问题呢,我想可能除了上市公司外,它涉及到公众性对于一般的有限公司或不公开发行股票的这种股份公司在这个机构的具体设置上,像人数的多少,投票权的大小,还是给公司留点制度创新的能力。

                  赵旭东:在这个问题上我完全赞成这两位老师的意见。对公司法的强制性和任意性,现在的公司法、现在立法技术我是做了这样的处理,但是的确存在着刚才江老师所说的除了法条当中写明的另有规定除外的条款,是不是都解释为强制性条款。其他条款有没有做任意解释的可能。那么我认为应该即使没有另有规定除外的条款,其他有些条款也有可能,也应该做任意性解释,说到这一点,和合同法有同样的性质。我们知道整部合同法从理论上来说,属于任意性规范,合同法中绝大多数条款都应该做任意性解释,但是在合同法行文当中,其实比如说合同另有规定除外的只是少数,但不是说没有这句话的都是强制性规范,我想这个道理能不能也来解释公司法,可能需要对强制性规范和任意性规范划分有一个法理上的更抽象的标准,像江老师说的涉及到第三人的一般应该是强制性规范。而涉及到公司内部的股东之间的,内部关系的更多的应该是任意性条款。

                  王涌:这个其实也是很多同学关心的问题,就是立法者在写条文的时候,怎么把条文写出来的,他当时说,这个要强制这个要自治,他是出于一个什么样的理由,是不是有一种科学的论证在里面,还是凭感觉就觉得这条应该自治一下,所以第一稿就写成“章程另有规定的除外”,这是我们大家都很关心的问题。还有就是公司法在规定一些金额的时候,为什么就这次就变成三万,股份有限公司变成了五百万,这个到底怎么算出来的,有没有计算的公式,还是像小平同志所说的,“摸着石头过河”,三位老师都是参与起草的。也许有的条文是出自你们之手,如果说这些条文是出自你们之手的话,当时是怎么琢磨的?

                  陈教授:接着

                  王涌:在立法当中比如说“三万的门槛和两百人的股东人数”是怎么确定出来的?这都是大家都很关心的问题。股份有限公司规定是五百万,这些是怎么确定出来的,有没有一个计算公式,还是像小平同志说的“摸着石头过河”。这三位老师都是参与起草的成员,也许有的条文是出自你们之手,如果说是出自你们之手,那么你们当时是怎么考虑的。

                  陈教授:接着王涌的话说,这个论证过程基本上原则上是有的。有些论证过程很清楚,大家都能识别。开过研讨会、讨论会,有一些论证过程可能不太明显。也有一些看起来是在论证,其实是在“集体拍脑袋”。比如说这个“三万元”,其实没有什么论证,不是摸石头,而是“摸脑袋”,当然是不是某个立法者脑袋当中他的直觉觉得一个条文应该怎么写,这个情况有没有,也不好说没有。可能由某个条款某个地方是凭直觉写出来的。

                  王涌:而且呢,可能是你晚上写草稿的时候,你忽然迸出一个“三万元”,后面看这个草稿的人,或者没注意,或者没有异议,然后这个三万元就在这个晚上凭你这个直觉就确定下来,如果这样说的话,立法可能是一个偶然性极强的活动。

                  陈教授:应该是这样,首先,据这个例子不恰当,可能有些地方是直觉,但是三万元是属于我那种方法,经过论证,但不是科学的论证,这个三万元、五万元、一万元、十万元(王:通过不科学的论证之后。)讨论的肯定是论证过,原来我就想,是不是有一个某一地区某一时候大家平均收入是多少,在吃饱穿暖之余,还有多少钱可以用来投资,那么大概是三万元,大家是舍得拿来投资的,投入到公司来承担有限责任,这个我说可能是比较科学的,那个可能不是太科学。

                  赵旭东:不应该说没有论证,应该是有论证,而且我还认为是科学的论证,陈教授比较谦虚地说是“不科学的论证”,我认为是科学论证,只不过是怎么界定“科学论证”。如果你说科学论证就是算术,就是数学公式,按照物理的数学的计算,我觉得在法律当中很多的法律规则都不是这样论证出来的。那么,这个时候的确存在对整个问题的笼统地,宏观的,大概的一个感受,要说的话,我经常说,其是数学上也有模糊数学,更何况立法上不能有一个模糊的论证。其实像这种太多太多了,比如说,公告期限要45天,要90天,你干吗是90天,不是80天呢,又比如说有限责任公司的发起人是21人,或者50人,你干吗说50人而不说40人呢,每个国家数字不一样,我想总的有一天得数学计算的。

                  王涌:我又一个问题,这些数字在当初的确定,会不会讨价还价的方式,场面,比如说,支持要高一点,坚持一千万,股份有限公司还是要一千万,反对者说一千万太高了,一百万,然后说一百万还是太高,我们可以降一点,八百万,两百万,最后降到最后,变成五百万

                  赵旭东:的确存在着不同意见的碰撞和博弈的过程。有的时候这种最后的结果是各种意见协调博弈的结果,比如说三万,最早的时候是十万,后来又一个方案定到五万,砍一半,五万就可以了,我们当时讨论的时候,曾经提过一个意见,一万。法学研究会曾经提过一万,说一万太低了,再折衷一下。

                  王涌:我们就不揭立法小组的底了,虽然我们可以想象当时会有一种讨价还价的场面,那个有点像……下面我们进入第三个主题,就是刚才谈到的“利益平衡”。利益平衡我们知道在九三年的公司法被忽略了,在实践中产生的问题非常非常多,但利益平衡很多,比如股东和管理者之间的平衡,股东和股东之间的平衡,大小股东之间的平衡,还有股东和债权人之间的平衡。从这次新的公司法我们看这个平衡,立法者是用心良多。其中很多制度都可以说明这一点,比如说,大家非常关心的公司人格否认,就是揭开公司面纱,公司人格否认这次修改,应该说在全世界潮流中走得最激进的一种立法体例,因为我们知道无论在大陆法系还是英美法系,公司人格否认制度都是存在的,但并没有用成文法的一般条款加以规定,大多数都是在判例当中或者说特别的法律当中,比如说涉及到环境等有专门的条款是人格否认,但是像中国公司法这样,在公司法总则中用一个特别的条款明确的写“如果股东滥用公司人格的话,将来对公司的债务承担连带责任”,这个是没有的,中国是首位。所以赵旭东在开场白中说这部公司法是二十一世纪最先进的,这一点体现得非常充分。下面我们就评论以下新的公司法在这方面的一些制度,它的意义何在?为什么会这样规定?


                  陈教授:咱们不要打破惯例(推让)


                  江平:这里有两个问题。第一,法人人格否认这个制度,大家会注意到,法制办主任向全国人大常委会作公司法起草报告中特别讲到,涉及到这个问题各国都是在司法实践中解决,因此不宜在公司法中明确规定,宜在司法实践中解决。看到这个报告我们心都凉了。这个问题归功于学者。学者一致意见应在立法中写,且应明确写。一开始,只讲一般性规定,不能滥用有限责任,不能滥用独立人格,具体下面没有写。现在写得很清楚了,滥用有限责任,滥用公司独立人格给债权人造成损失的,而且是逃避债务,加了两个限定词,公司承担不了责任的有股东承担。还加了两个限定,股东滥用有限责任,滥用独立人格逃避债务,严重损害债权人利益。这两个限定,法院解释时就麻烦了,谁不是为了逃避债务啊,怎么认定是为了逃避债务还是不是为了逃避债务啊,如何认定严重损害啊。这两个问题留了一定空间。第二个问题是利益平衡呢,一个公司作为主体,显然是四个方面关系,主要涉及和股东,高级管理人员,职工,债权人的关系,和平等主体的关系主要是这几个。过去关于职工的规定比较欠缺。这次对职工利益特别强调,这次全国总工会力量相当大。我认为,从法律角度说从任何道义角度讲,都是应该的。公司不仅投资者的利益,还有职工的利益。关键是如何落实。什么情况下听取职代会意见工会意见,不听取怎么办?原来规定国有独资公司,两个国有企业或者两个国有投资主体组成的公司要设立职工代表大会,现在扩大到每个公司都要规定,当然外商投资公司要排除,因为外商投资企业法另有规定的除外。那民营企业怎么办呢?所以从文字角度讲,这几个方面都考虑到了,包括职工利益,尤其是债权人利益,甚至包括会计师事务所、中介机构损害债权人利益,要承担赔偿责任。这些利益都照顾到了,如何执行还比较困难。做起来比较麻烦。


                  赵旭东:公司法人人格否认在这次修改中争议较大。一人公司是一个,法人人格否认一个。在理论上,法人人格否认、揭开公司法人人格这两个问题一直为学界津津乐道、一致赞成。但这次修改中有很强烈的反对意见。在一次研讨会上有几个教授学者,连着有三位教授连续发言,说法人人格否认这个不行,说国外有法人人格否认,但不是在法律中,不是系统的一般规定,而是在司法实践中交给法官自由裁量规则,不能规定在法律中,作为一般原则。担忧本来是公司人格滥用最后变为公司人格否认滥用,破坏中国法人制度。这是学者比较担忧。赞成的意见也提了一种观点。学界分歧很大,很多人反对,但是绝大多数人赞成。研究生博士生论文中基本上没有反对的,结论都是赞成的。刚才发言的不是主流意见,不要被误导了。这事都不敢定了。后来确实规定了。在国务院的稿子中,保留了,规定了前面一段,后面滥用结果没规定,有点难把握。人大审议阶段作了更为完善的规定,规定不得滥用以及滥用结果如何。这个制度变得非常完整。中国公司法在世界公司法制度中一个最独特的创新。不仅以成文法的形式,而且规定得非常完整细密。刚才说到新公司法引领世界潮流,我认为这方面算得上一个。还有注意一点,进一步的规定和最高人民法院意见有很大关系。最近几年,在司法审判中,已经在某种程度上体现了法人人格否认思想。包括司法解释,对公司法法人人格否认有了具体解释。这次最高院强烈要求公司法明确规定,使司法实践以及司法解释有了法律上的依据。要不这样一种东西有可能超越法律。

                  王涌:好了。时间到。


                  陈教授:关于公司法人人格否认,学者们马上认证,然后予以肯定。这个公司法不规定,也会形成司法解释。与其这样,不如公司法规定。公司法规定,司法解释留存,对审判实践有指导意义。刚才赵教授说这一条规定得非常细密,我有疑问。所以王涌不让我说,我还是要说。这一条最后规定严重损害债权人利益应当对公司债务承担连带责任。这个连带责任怎么承担?承担连带责任去告谁?让谁去承担责任?公司有财产的情况下还是股东承担?还是怎么样?连带责任这个问题如果不给予解释,在司法实践中会引起歧义。

                  王涌:连带责任应该相当于要求承担无限责任,


                  陈教授:连带责任和无限责任还是不一样的。连带责任可以包含无限责任含义,但存在次序问题,谁先谁后,但我也不知道问题在哪里,在这个问题上还是值得研究。


                  江平:这个问题上连带责任恐怕还是公司先承担责任,公司自己财产不够了再由股东承担责任。你说的这个问题,我们最高院现在的规定不大科学。连带责任包括共同连带和主从连带。这里是主从责任,在公司无法承担再股东承担,这个时候股东不是以出资额为限,这个意义上股东承担责任不是有限的,是无限的含义。


                  陈教授:公司法人人格否认这个问题上股东承担责任的内容一个是无限责任,一个还是补充责任,把这两个合起来用一个连带责任来概括,我觉得还是,简练是简练,但还是规定得不大周延。这是我的个人看法。


                  王涌:再过几分钟我们打算进入观众提问阶段,提问可写在纸条上直接交过来,可到台前拿话筒直接来问,我这里预先宣告一下提问的规则。


                  赵旭东:这个问题不光我们关心,外国投资者更关心。前几天,日本学者来的时候,还有日本律师,这个法人人格否认会不会合资企业中方股东以外方投资者滥用有限责任滥用法人人格要求承担责任。他提出一个问题即这一条能否对外国投资者外国企业排除适用。足见这个问题的严重性。最高人民法院的同志说我们会非常慎重,也会出台相应的司法解释来统一适用。


                  王涌:好。在利益平衡方面当然还有其他制度,如小股东保护,这次新公司法中还有关联交易控制,关联交易表决时制度安排,股东代位诉讼,异议股东回购请求权,控股股东诚信义务等,都是新公司法作的重大设计,迈的步子比较大。这些问题由于我们讨论得非常多了,也显示在我们立法中,因此我们不多说了。进入观众讨论之前,我们还有公司法其他问题,如工会、党组织在法律中作用。其中工会一直沿用原来。其中党组织在这次修改有特别规定,公司应按公司章程按照党章设立党组织,公司应为党组织的活动提供必要条件。这个条文影响非常大。这个江老师不大主张提这个问题,而且江老师在来之前警告我不要提这个问题。我是冒着风险提的,大家应该给予我掌声啊。(掌声)


                  江平:这个条款应该看成是历史的发展。原来草案中没有规定,大家都说党的作用在这不好写,企业法写的是党组织的作用是监督保证,那么在公司法中很难写,大家可以看到在最先起草时没有这一条。只不过人大常委会讨论时,有一些常委会委员,10多个提出,居然中华人民共和国公司里没有共产党的地位,共产党是不是成为地下党了,合法地位都不被承认那怎么行。甚至提出这条不写进去,要投票反对这部公司法。这种情况下,写了一个中性条款,中性条款写法是公司中共产党的活动依党章办理。这是纯粹中性写法,公司中共产党活动依党章办理。这条出来后,解读起来显然不一样了哦。党章中党要领导这个那个,现在写法和原来又不一样了,现在公司为党组织提供必要条件,公司要设立党组织。从条件来说不对了,公司怎么去设立共产党组织呢。

                  陈教授:现在改成,在公司中逗号,然后根据共产党章程设立,

                  王涌:(读了一下这条)没有主体。

                  陈教授:这已不是一般中性条款,而是公司义务了。

                  王涌:是不是说外商投资公司也要设立党组织呢?

                  江平:这个问题倒不担心。三资企业法没有规定。


                  王涌:很多外商较担心这个问题,提出党组织在公司法中的作用,以为中国公司治理结构除股东会、董事会、监事会之外,还有党组织这个机构。


                  江平:这个会有些人担心,我们的公司要为——,不仅是在政治上,我们的公司法写提供条件,经费是不是条件,其他是不是条件。我们现在是市场经济,外国人会说你们的公司怎么为党组织提供经费条件。面临这样一个问题,是不是什么条件都要提供。面临解释问题。如果赵旭东教授讲我们的公司法是世界上最好的,这一条根本不是最好的。


                  陈教授:关于这一条我还写过一个报告。在这样一个场合,可以这样理解它更适宜一些。打消一下王涌的担心,告诉外国投资者如果不理解,让他们学宪法、党章、公司法,要学习学习再学习。这一条已是咱们的法律条款,我们首先要理解它的含义,例外的一条,公司法作这样的规定,独资企业法合伙企业法合作社法,以及类似各种各样的商事主体法是不是也应该照此办理。我想这大概是一个立法者需要考虑的问题。

                  江平:现在独资企业法中也有这条。


                  陈教授:是是。这个是立法上,还有司法上,我想法院的同志也要考虑这个问题,将来这个问题怎样解决。公司应该为党组织的活动提供条件,是义务性条款,有一个问题是,公司不为党组织的活动提供条件怎么办?

                  王涌:党组织可以起诉它。


                  陈教授:我是说值得研究,不过王教授才思敏捷立即就答出来了,我还在琢磨,案由是什么啊,原告是谁啊,被告是谁啊,都需要研究,拓宽了我们研究的领域。

                  王涌:这个问题就到这里吧。当然还有一个问题,我们加入了WTO,这个问题会不会在WTO中引起纠纷,当然这个不谈了。

                  陈教授:等他们告我们再说吧。


                  王涌:行,可以,你这个策略是对的。现在我们进入同学提问,当然了,同学提问可以到前面来,这样的话直接互动更好。在同学提问之前,我先宣读一下有一个同学提的问题。

                  学生提问
                  王涌:下面的时间我们留给同学们自由提问。


                  同学:各位老师,本次公司法修改在79条中谈到,股份有限公司在发起人人数上规定了2人以上,200人以下,这与以前规定5人以上没有上限的人数规定有很大差别,那么为什么要规定这个200人的上限呢?


                  江平:我认为我国目前的公司结构有着很不合理的现象:那就是有限公司作为基础还是相当大量的,不需要经过主管部门那样的批准;而我们股份公司的设立要经过国务院授权的部委和省级人民政府的批准。而我们这次公司法要体现这样一个原则——要让发起设立的股份公司更大量的、更自由的设立。这样的话,要采取这样一些措施:第一,降低注册资本额到500万;第二,发起人大量扩大,原来虽然没规定发起人人数上限,但大家都心照不宣认为发起人人数不会太多,因为发起人在发起公司不成立的时候,要按合伙人一样承担连带无限责任。所以我们专门作这样一个规定不是为了限制发起人的,恰恰是扩大了可以作为发起人的范围。这样有500万作为最低注册资本,又有200人作为发起人发起设立,一个人只要有两万五千块钱就可以了,而且除一些特别情况外,按照发起设立又不需要经过批准,这样就会使发起设立这种形式更为容易存在。而且2到200人,可以让我们在涉及国有企业改制的时候为有些职工作为发起人创造条件,从这个意义上来说,我们可以使得发起人把职工等这样一些人涵盖在内,能够使发起设立的股份公司公司更容易设立。我是这样理解的,不知道对不对。


                  王涌:我再补充一点,在现实生活中,有人利用发起设立来达到募集设立这样一种目的。因为募集设立时,募集对象人承担的是一种有限责任。有人在发起设立时,想达到公开募集的效果,但又得不到中国证监会的批准,在这种情况下,他就把募集对象全部写成发起人,而在中国证监会查起的时候,他就会说我是发起设立,法律又没有规定发起设立的人数限制。所以从这个角度上来看,这次在修改公司法时加了这个200人的上限。实际上,200人在以前的立法当中也是有的,比如这次我们修改证券法在规定公开募集这个问题上,其中谈到一个人数的标志,就是200人以上为公开发行股票;而在〈信托投资管理办法〉中关于资金信托,它就提到每一次资金信托项目,信托合同不得超过200人。由此可见,在中国立法当中,似乎已经把这200人看成了是公开募集还是私募的人数上的一个的标准,立法还是非常统一的。


                  陈甦:不过立法的表述上还是有一点瑕疵的。应该这样规定会好一点,发起人是两人以上,因为我们在募集设立的时候有公开募集和不公开募集,这样在两人以上发起人的时候还可以进行私募,但是发起人是私募的人数超过两百人的,视为公募。这样会比较好。你要规定“两百人以下”,“发起人”,这种规定在法言法语上还是不太合适,当然问题也不大。

                  同学:为什么不在有限责任公司当中设置一个股东应有的最低出资比例的规定,而是从人数上去限制呢?


                  赵旭东:有限责任公司主要反映了它的人合性、它的封闭性,所以它表现为参加出资的股东人数上的有限性;如果这个人数特别多的话,它和股份有限责任公司的功能上就会融合。这点上,它是以人数来界定的。而出资比例通常是在股东之间的划分,并不解决股东人合性的问题。所以这两点解决的问题应该是不同的。


                  同学:首先感谢陈甦教授光临本校点拨法大学子,下面想请教陈教授一个问题:公司法75条规定有限责任公司在特定条件下可以回购异议股东股权,但没有规定回购的股权如何处理,同时对比143条规定股份公司可以在特定条件下回购股权,同时也规定了回购股权在十天、1年或半年内注销或转让,我的问题是为什么在有限公司部部分没有规定对公司回购股权的处理,如果有限公司可以长期持有自己的股权的话,是否影响公司资本充实?谢谢


                  陈甦:对于这个问题,我认为应当问立法者、草案的起草者,他为什么不把回购之后的如何处理写上,其实是应当写上的。那么,我想这一点也可能是我们这个新公司法在草案中的不完备之处。其实在公司法中类似的规定还是有的,不只这个地方。我记得有一个条款规定,股份公司的发起人也好,董事、监事、经理也好,他们的股份转让是有限制的。那么现在如果他违背了这个限制,他转让了股份,那后果是什么样呢?如果说转让无效,那么在一个上市公司来讲,转让无效显然是不行的。所以说在我们的新公司法草案中,有些条款确有疏漏之处。不过这样也好,我们写论文就更有问题点。


                  老师好:我先自我介绍一下。我是刑法专业的,对公司法研究得不是很精深,但是我个人认为刚才的同学提的问题都是就公司法论公司法,我想从宏观的角度问个问题,就是说除了《公司法》,还有《个人独资企业法》,《合伙企业法》等,如果我们的注册资本门槛降低了,这样会不会对我刚才提到的那些法律造成一定冲击?就是说,以前大家没什么钱的话,办点小企业,干点小生意也就罢了,现在门槛降低了,都可以设立公司,甚至旁边的小卖部也可以成立零售服务公司,这种情况下我刚才提到的法律就要么改,要么废,这样会不会对其他法律造成冲击,对今后回有什么影响?谢谢老师!


                  陈甦:这个问题其实我想赵教授回答更好,因为对这个问题他有过一篇文章在他那本书里,我看过,所以我就来复述一下他的观点。刚才同学的担心,我想是不必要的。因为这个每中企业形式都是有他的利弊之分的。像选择个人独资企业,它是承担无限责任,好象有限责任公司在责任承担上更小,但是,承担无限责任之后,信用度就高了。人们在他资本量很少的时候也愿意和它做生意,所以不同的企业形式有不同的法律上的选择点,有的是偏重于信用,有的是偏重于责任、责任的限制,有的是偏重于资本的流转性,有的是偏重于控制的方便,有的还在于合作的方便,所以它这个各个要素的不同的组合,由此形成不同的企业法律形式。所以,这样的担心是没有必要的。不过有一次我好象听王保树老师说我们《合伙企业法》颁布以后,好象没有几家合伙企业进行登记。其实合伙企业是一种信用度很高的企业形式,但是我们为什么都不选择登记为合伙企业呢,可能是嫌它是无限责任、连带无限责任,就是责任太重。这也说明另外一个问题,也就是江老师一开始时说的,我们国家在税收或者某些方面对企业运行的监管或者税法的实施都是很不完备的,因此人们更倾向于选择责任承担比较低的这样一些企业。至于那些什么无限责任或者那些在税收上本来有优惠,像合伙企业,他也不选择。在我们国家,逃税可能是挺容易的。另外,信用在市场经济现实的情况下,大家可能也不是太重视。这可能是一个社会的观念的一种反映。


                  同学:各位老师好,我有一个有关公司资本制度方面的问题想向赵老师请教。赵老师对公司制度方面新公司法所作出的修改的评价是“引领时代潮流”。我觉得如果从出资形式和最低资本额制度上来说,它确实作了很大的改进。但是从资本形成制度上来看,我认为很难说它有很大的改变,因为在旧的公司法它采取的是最为严格的法定资本制,而在新的公司法它规定的普通的有限公司和发起设立的有限公司采取的是分期缴纳制度,而募集设立的有限公司采取的是一次缴纳。从现在的形式上来看,实际上是把原来给外资公司的优惠现在给了内资公司,它所谓的进步似乎体现在这里,它实质上还是一种法定的资本制度。现在,在这种英美国家广泛采取授权资本制、大陆法系广泛采取折中资本制的形势下,我们仍然固守着法定资本制,而法定资本制颇受非议,这是否体现了公司法修改的保守性?是否会导致在不久的将来又会有一次公司法的修改?

                  赵旭东:这个问题提得很好,也是一个很有深度的问题。应该说,我们所说的我们新公司法的现代性和先进性,是对它的一个总体的评价。当然也包括在制度设计方面的先进性,但是并意味着所有制度都是最先进的,而且对所谓“先进”也有不同的评价标准,并不是最激进的就是最先进的。若激进的过头了,反而会引起不好的结果,这就谈不上先进了。所以在这个问题上需要作具体的分析。我们的确在最低资本额、在出资方式、在股份回购、在转投资方面,相对于我们原来的基础有了很大的突破,这些突破在整个世界各国公司法当中不能说最先进的,但也是在最先进之一。但有些方面,由于一些条件的限制,包括在理论上论证的不足,立法上也有一定的难度。这包括你刚才所说的授权资本制问题,在开始立法时,大家都认为这是一个很容易突破的问题,但是经过最终的立法过程,授权资本制实际上到最后都没有反映出来。而取得的突破是在在法定资本制之下,从原来的一次缴纳改为后来的分批缴纳。在这个过程中,很多学者也认为是不是可以采取授权资本制,没有采纳也觉得很遗憾,包括我本人。法工委对此也很重视,为此还专门开了个会单独研究授权资本制问题,但是到了最后有些问题还是没能得到突破。比如说最简单的一个问题——如果有了授权资本制、有了总资本、有了发行资本、有了实缴资本的时候,到底注册资本是什么?注册资本到底是以总资本来注册?还是以发行资本来注册?还是以实际缴纳的资本来注册呢?就这样一个问题都需要反复论证,最后导致似乎理论论证的不足对立法的突破形成了一定的阻碍。不过我想,随着我们公司法的发展,这个问题在将来应该有所突破。


                  江平:我想对你这个问题补充一句话——不要忘了公司在西方有四百年发展的历史,而在我国只有十几年的历史。在今天,西方所实行的一些公司制度,在我国目前公司的发展情况下,不一定是最好的选择。

                  王涌:我们十多年的历史能够出台这样一部公司法已经非常不容易了。由于时间问题,下面只能最后再请同学们提一个问题。


                  同学:刚才几位教授说了,我们新公司法一个亮点是高度意思自治,它主要表现在公司的章程方面。那么我想请问三位教授,在《外商投资企业法》中,它规定的合营合同和公司章程是否一样?在新公司法中更强调章程的意思自治,此时如何理解这里合营合同和公司章程的关系?还有,为什么在2000年和2001年修改《外商投资企业法》以后,还要规定合营合同和公司章程的地位是一样重要的?谢谢。


                  江平:我认为在这个问题上,应该说是《合资企业法》的规定是不妥当的。但研究《合资企业法》的前提条件是即有双方当事人的合同,又有章程。而按照外经贸部的颁布的解释,合同比章程更重要,合同跟章程规定不一样的,应当以合同为准,因为合同是双方之间当事人的协议。这话我认为不对,因为章程本身也是当事人之间就他们的权利义务作出的规定,我看本质的问题在于,在我们公司法领域,有没有必要在我们章程之外再有合同。在这次公司法修改时没有对此作出任何的变动,在原来的公司法,也就是93年的公司法里面,没有任何当事人之间的合同的规定,但是却有违约责任的规定,这个很有意思——没有合同,哪来的违约呢?当然,你也可以理解成章程就相当于合同,因为在有限责任公司里面,章程中的规定必须要所有股东签字才有效。在这个意义上,我们可以说,有限责任公司的章程就相当于全体股东签定的一个合同。所以也就没有必要,再像《外商投资企业法》那样,另外再有一个合同。
                  同学:我的意思是说,为什么还要在《外商投资企业法》中再分别规定合营合同和章程?
                  江平:这是它原来作出的规定。
                  王涌:这个可以理解为公司法修改后,它还没来得及改,我们还得要有耐心。

                  王涌:因为时间关系,提问就先到这里。大家还提出了很多问题,比如,在公司中设立的职代会应当如何发挥其作用?这些都是非常大的问题,同时也是很重要的问题。还有同学提问说,为什么在德国职工可以参与公司管理,可以以选举一半以上的监事,在中国这样一个社会主义,这样的制度却无法体现?当然我们现在时间有限,不过如果三位老师愿意回答的话``````

                  江平:这个问题,我觉得从德国职工参与制这个问题来说,应该说从现在远东的这些国家,包括日本、韩国以及我们的台湾地区实际上都贯彻了职工参与制。但是我们的职工参与制是参与的监事会,德国实际上也是参与的监事会,德国也并没有说职工参与的董事会。但是,德国的监事会作用是比较高的。德国的监事会可以选举或指定董事会成员。但是对于所谓德国“监事会”一词的翻译,吴敬琏教授跟我一直有争议,他说那个不是翻译成“监事会”而是应该翻译成“董事会”,而其中我们说的德国法中的“董事会”应该翻译成“经理委员会”,对于翻译上的事情,我不太在行,我不懂德语。但是,我问了一些德国的人,他们认为德国是股东会选举监事会,监事会选举或者指定董事会,监事会有选举权。在德国法律规定职工在监事会中所占成员不得少于三分之一,而我国现在也明确规定在监事会不得少于三分之一,只不过监事会的作用不一样,不过两国都是规定职工参加监事会,德国也并没有规定必须要有三分之一的职工参加董事会。


                  王涌:今天的论坛三位老师对新颁布的公司法给了我们非常生动活泼的讲解,另外我们还有很多问题留待以后有机会继续交流。总的来说,这次公司法是一部让我们感到很骄傲的公司法,它也许标志着一个新的立法时代的到来。今天的论坛到此结束,谢谢大家的参与。

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