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·合同形式与合同成立的证据收集 (转贴三月雷)  

2006-02-25 09:56:14|  分类: 优秀论文 |  标签: |举报 |字号 订阅

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 随着经济的发展和交易的进步,合同的订立形式也愈益重要,特别是在货币这种通货出现后,人们可以不用笨重的以物易物的方法来进行简单的交易,而是以货币来交换商品。货币的支付可以是现场的及时交接,也可以是通过中间人或金融机构的易地的期货交接,这就有可能使双方履约的一方在享受了权利之后不履行或不按时履行义务,从而给先履约一方造成损害。人们为了预防和避免后履约一方不履约的情况,便在合同的形式上颇下功夫,使书面形式越来越受到商家的重视。但并不是说非书面形式的合同就不受法律的保护。《中华人民共和国合同法》第十条规定:“当事人订立合同,有书面形式 、口头形式和其他形式。法律 、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。”这和我国《民法通则》第五十六条规定是相同的。这与以前的《经济合同法》第三条:“经济合同除及时结清者外应当采用书面形式。”相比更符合“善意原则”和“意思自治原则”。为便于把握好这的法律条文,笔者从证据学与民法学的角度出发,对合同的形式与合同效力之间的联系进行讨论,以对这一法条进行全面理解和正确应用。

    一、合同形式的法理意义

    合同的形式主要有口头形式、书面形式和其他形式三种。口头形式是当事人直接以对话方式订立合同。采取口头形式的优点是简便易行;缺点则是一旦发生纠纷,难以举证,不易分清责任。书面形式是当事人以书面文字表达协议内容的方式订立合同,主要表现为合同文书、信件以及任何记载当事人要约、承诺和权利、义务内容的文件。除此之外,书面形式还包括信件、电报 、电传、传真和数据记录等。合同采取书面形式虽然比较复杂,但其优点是内容记载清楚,出现纠纷时易于举证,有利于分清责任。合同的其他形式主要指公证形式 、鉴证形式、批准形式和登记形式等。法学界在研究行为人内心意思与外在表示的关系上,历来有“意思主义”“表示主义”和“折衷主义”三种不同的观点。意思主义主张法律行为的意思表示只能依行为人的内心而定,自然他们认为意思表示的法律效力就不能取决于其外在表现形式了。可见持这各观点的人,绝对不会主张法律行为的形式要件不允许当事人自由选择。表示主义主张在研究法律行为时只能依据为一般人们了解的客观的表示内容而定。虽然他们注重外在表示,但并不否认口头合同的表示也具有法律效力。对于持折衷主义观点的人来讲,既有原则,又允许例外。他们当然也不会反对,对于口头合同,如果在事实认定上无异议,即使违反了必须签有书面合同的形式要件,法律也应破例承认其法律效力,以便保障行为人能获得必要的经济救助。《合同法》在合同的实质与形式的关系上基本反映了“意思主义”的法学观点。由此看来,不应将意思表示形式的法律效力绝对化。

 可见,对合同的形式,是完全允许当事人自由协商决定的。就是原则上不要式,只有特殊的行为才需要强调形式要件。这是因为,近代各国的民法都是以“意思自治”和“契约自由”为其基本原则的,当然平等自愿就包括了行为人有权选择法律行为的方式。这就等于使自由选择变成了一般的原则,法律规定法定方式倒成了特定情况下的例外现象。从这一意义上说,我国失效《经济合同法》第三条强行规定:经济合同,除及时清结者外,应当采用书面形式。《技术合同法》第九条规定:技术合同的订立、变更和解除采用书面形式。《涉外经济合同法》第七条规定:当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字,即为合同成立。这些在法理逻辑上排除了合同当事人选择口头合同的自由,而且似乎此法律形式就不认可合同的效力。《合同法》就在法理逻辑上更趋成熟,这样可以避免合同纠纷当事人不以合同形式的非法来对抗合同实质要件的合法性。另一方面,已经废止的法律条文的规定,其目的完全是为了防止由于缺乏书面形式而可能产生的各种合同纠纷,也就是说,是一种所谓的“取缔性规定”。这种法律规范的立法本意,只是为了对违反者加以约束,以防此种情形的泛滥,应当认为其立法本意并非是否认一切非即时清结的口头经济合同的法律效力。可见,违反了“取缔性规范”,在法律行为制度中并不认为其当然无效。这在司法实践中也经常遇见。

 从法律解释的角度来看,法律明文定有方式的法律行为,如果没有按法定方式进行意思表示,当然该法律行为就不成立或无效。但法律另有规定者,不产生无效的法律后果。一方面,凡在“不得”“应”和“须”字样的法律规范,大都是强行规范,就是说不管当事人的意思如何,该法律规范必须适用。《合同法》第一百九十七条规定:“借款合同采用书面形式,但自然人之间的借款另有约定除外”。第二百一十五条规定:“租赁期限六个月以上的应当采用书面合同,当事人未采用书面形式的,租赁为不定期租赁”。第二百三十八条之二款规定:“融资租赁合同应当采用书面形式”。第二百七十条规定:“建设工程合同应当采用书面形式”。第三百三十条之三款规定:“技术开发合同应当采用书面形式”。第三百四十二条之二款规定:“技术转让合同应当采用书面形式”。这些都是各方当事人必须遵守的法律规定。否则,将导致法律行为的无效。无论是口头、书面还是默示合同形式都有一定的条件,特别是双方当事人合意约定的条件,往往就是合同成立与否的依据之一,若不符合必要的条件合同就不成立,当事人的权利义务关系就难以受法律保护。因此,人们在注重合同的内容的同时,也要选择好合同的适当形式。所谓没有必要的形式就没有必要的内容,必要的内容要需必要的形式才能反映与体现出来。另一方面就是所谓的交易习惯,合同作为一种广义的理解,并非是双方当事人认可的协议才能称作合同,从交易习惯出发,只要有足以证明交易行为存在的证据,就可说明合同关系的存在,理应受到法律的保护。《合同法》第三百六十八条规定:“寄存人向保管人交付保管物的,保管人应当给付保管凭证,但另有交易习惯的除外”。第三百八十五条规定:“存货人交付仓储物的,保管人应当给付仓单”。第二百九十四条规定:“旅客应当持有效客票乘运”等法律条文强调的就是交易习惯,而不注重合同的形式。所有的合同当事人都应当切记,对合同要求必要的形式是为了履约的方便以及在双方对合同的权利义务作出不同解释时提供一个早已存在的裁判是非的依据,也是掌握依法保护自身合法权益的有效证据。但并不是说缺少了必要的合同形式就必然导致合同的无效。合同的无效与合同的形式之间没有必然的法律联系,相反,以合法形式掩盖非法目的的,合同无效,这足以告诫有关当事人行使权利、义务应当遵循公平与诚实信用原则。否则,必将搬起石头砸自己的脚,导致承担不必要的法律责任。

  二、合同形式与合同的成立

    对于一般的交易活动,应认为法律、法规要求采用书面形式更注重的是合同内容的证据作用。如果当事人没有采用书面形式,合同又已成立,这只是说明合同没有书面证据,不能简单地导致合同无效的后果。实践中,常有应当采用书面形式的合同而没有采用书面形式,当事人没有任何争议,甚至有的已经履行完毕,对此,法律又何必要不承认其效力,确认其无效呢?假若对这些合同一律宣布无效,并强行恢复履行前的事实状态,则必然会引起当事人之间经济关系的混乱,造成社会经济秩序的不稳定,更谈不上保护当事人的利益。

 根据法律、法规的规定,合同生效的法定要件包括三个方面:(1)法定实质要件,即合同的主体要合格,内容要合法,当事人意思表示真实;(2)形式要件,即合同的外在形式要符合法律的要求或当事人的约定,要能够证明当事人意思表示一致;(3)程序要件,即合同要符合法定或约定程序。对于一个合同来说,首先要符合法定实质要件,它才是具有法律效力的合同,但一个合同还要符合形式要件、程序要件,这样才是成立的合同,如果一个合同不具备形式要件与程序要件,它是谈不上成立的。

 双方当事人的意思趋于一致,是通过协商过程体现来的。协商过程必然要经过要约和承诺两个步骤,要约和承诺趋于一致,并以法律规定或当事人约定的形式确定下来,合同则可以成立。看来合同形式是否是对认定双方当事人一致的意思表示,具有重要意义。如合同缺少必要条款或对必要条款表述不一致则合同未成立。这主要有两种情况:(1)缺少必要条款的合同。合同的必要条款,是合同必须具备的条款,包括法律规定或按合同性质必须具备的条款以及当事人一方要求必须具备的条款,合同如欠缺必要条款,则不能成立,所以合同的必要条款,又称为成立条款。《合同法》第十二条列举了八项应当具备的主要条款,第三百二十四条列举了技术合同应包括的十一项条款,第三百八十六条列举了仓单应包括的八项主要条款,其中的必要条款是合同的核心部分,是判断合同是否成立的标志。没有必要条款,不能说明当事人意思表示一致,也不能明确当事人的基本权利义务,当事人履行合同,也缺少了基本依据。(2)当事人对必要条款表述不一致与合同缺少必要条款并不相同。对必要条款表述不一致,是双方当事人虽然在合同中规定了必要条款,但由于文字上的相互矛盾,不能推断出当事人已达成合意,故对必要条款表述不一致,应认定合同未成立。在实践中,要把对必要条款表述不一致与对合同内容的重大误解区别开来。

 再者合同不具备程序要件而导致合同不能成立,也是合同形式要件与合同成立的一个法律问题,无论是当事人特别约定的程序,还是法定的审批程序,都必须产生于双方当事人意思表示一致的基础上,这样合同才能成立,在合同未成立的情况下,一方开始履行的,在实践中如何认定合同是否成立就要依具体情况而定,不能一概按无效合同处理,《合同法》第三十六条、第三十七条作了明确规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”,“采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立”。但是,如果当事人一方已经履行主要义务,对方不接受导致合同纠纷,有过错的一方就要承担合同不成立的过错责任,这就要按无效合同进行处理。

    三、合同形式作为证据使用时应注意的问题

    从证据学的角度来看,合同中的证据必须是客观存在的事实,反之,任何主观、估计、分析、以及不负责任的道听途说等等,一概不能成为证据,这就是证据的客观性,可以说客观性是合同证据的首要属性和最本质的特征。其次,任何证明行为合法的证据材料无论它以某种形式出现,都应与其主体、内容和客体具有关联性。但这两个特征并不能完全说明作为证据材料的合同就能作为有效证据被法院所采用,同时还必须具备合同形式的合法性,《合同法》第五十二条之三款规定:以合法形式掩盖非法目的,合同无效。看来我国现在法理与法律实践中都注重的是法律行为的实质性合法,而不是形式上的合法。形式只有与内容相一致,才能成为有效的形式。

    那么,无论是合同双方当事人,还是其委托代理人,一旦发生纠纷,应该如何把握合同的形式对于收集能够证明合同有效与否的证据呢?首先,应该注意收集经双方认可的书面协议、协议的补充内容以及双方在商务往来中的要约、承诺文书。这些往往能够证明最初的意思表示,也能看出合同的主体,客体与内容的合法性。其次,注意收集商务往来中的有效凭证,如:发票、收款凭证、以及单方面的接收货物凭证,这些也足以证明双方合同关系的存在,也就是说,现在的法律重视的是合同的实质要件,而不是合同的形式,这就告诫那些投机钻营者,在一般的交易活动中,如果未采用书面形式的合同发生了纠纷,特别是正在履行中的合同,当事人应本着实事求是的态度,在承认其为有效合同的前提下,妥善处理纠纷,不能乘机钻法律的空子,推卸自己的责任或谋求非法利益。第三,要认真审核证据的来源,充分了解证据的保全情况,防止所收集的证据被窜改、替换或毁损,同时在收集时要注意证据本身之间是否符合同一律、矛盾律、排中律等证据审核中的基本的逻辑规律。第四,将所收集的合同形式与案件事实相对照,将合同形式与合同内容相比较,找出其中的疑点与相互不能应证的地方,看他们是否相互一致,特别要注意双方当事人的陈述,并与相关的证人证言相对照,理清签订合同时的地点、情形,这些对于分析合同的效力是有十分重要的意义的。第五,要认真审核合同的形式、合同的条款与合同的法定审批程序,这三者之间具有很强的联系性从中找出其哪些是法定的必要形式,哪些是双方当事人协商一致的确定形式,哪些形式对合同的履行没有实质意义,从中找出双方纠纷的焦点,与合同的实质要件相比较,分清是非曲直,从而找出有利于证明自己行为合法的有效证据。还有一点值得注意的是应该一步一步地巩固好双方当事人已经达成的合意条款和当初合意的基础,看情势是否变迁,是否附有条件或期限,是否遗漏合同的法定成立条款,是否违背了法定合同形式,这些对于合同成立的认定是十分有利的。

 综上所述,在民事法律行为制度中,主体合格,意思表示真实,内容合法,是法律行为必不可少的一般构成要件,而法律行为的形式即意思表示的外在形式,则是法律行为的特别成立要件。这一特别的成立要件,作为各种具体的法律行为所特有的构成要件,只有依照具体情况来进行具体的分析,才能判定其在法律上的效力。法律总是保护善意当事人的合法权益的。从而也说明法律行为的形式要件存在的意义其实无非是为了解决民事纠纷的证据问题。因此,为了防止日后发生纠纷,在商务往来中双方当事人应选择适宜的合同形式,特别是法定的书面形式,但即使没有书面形式,只要双方当事人对合同的主要条款并无争议且已开始履行,就没有必要由于该合同没有遵守经济合同法的有关形式要件而主张确认其无效。即使双方在合同的履行中发生了争议,只要在诉讼过程中能够获取证明行为人真实意思表示的足够证据,也完全没有必要仅仅由于合同非以书面形式而认定其无效。应当认为,这种重实质而不追求表面形式的精神,才是《合同法》立法的根本价值取向和进步所在。

 

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