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·谈律师围绕主审法官归纳的争议焦点进行法庭论辩  

2006-02-25 09:54:17|  分类: 优秀论文 |  标签: |举报 |字号 订阅

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  最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》指出:“审判长或者独任审判员归纳本案争议焦点或者法庭调查重点,并征求当事人的意见”;“审判人员应当引导当事人围绕争议焦点进行辩论”。
  在实际庭审过程中,主审法官归纳争议焦点花费的时间虽少,但它在整个庭审中的作用却不容忽视。因为争议焦点的归纳对于诉讼双方论辩的集中,举证责任的分担,甚至对于胜诉与否都起到了举足轻重的作用。所以,在庭审中作为代理人的律师在向法庭阐述意见时,应尽量争取法庭归纳出利于己方质证的争议焦点。并能围绕主审法官归纳的争议焦点进行举证、质证和法庭论辩。
  笔者分析下面这个劳动争议案就是要以事实来充分说明律师围绕主审法官归纳的争议焦点进行举证、质证和法庭论辩重要性。
<案情简介>:王某因母按政策提前退养按规定被招为某厂合同制工人。XX年进厂后,被安排在油泵岗位,实施四班三倒,按规定有两年的学徒期,工作十八过月后,王某因患精神病多次住院治疗,累计达84个月,中途车间对其岗位进行调整,让其上白班,只从事简单的打扫卫生的工作,从新上班不到两个月,精神病又复发,XX年王某所在的厂按上级特殊政策对于精神病人可根据自愿申请的原则实施内部病退,并经当地媒体广范传播,并派专人通知王某及其母亲,但王某执意不退,到XX 年王某与其所在厂签订的劳动合同到期,某厂认为王某属应当退养的范围,决定终止劳动合同关系,通知不予其办理续订劳动合同,并停止按合同制工人待遇报销相关的医药费用,王某不服,遂向当地劳动仲裁委员会提出仲裁,经仲裁委员会作出仲裁:王某不服仲裁,又向当地人民法院提出起诉,经庭审:后王某又在法定时效内提出上诉,上诉请求为:
  主审法官归纳的争议焦点为:1、某厂与王某解除劳动合同关系是否合法;2、王某提出办理病退手续是否合法、有理;3、是否对王某调换了新的工作岗位;4、王某一审后发生的新的医疗费用是否属上诉的内容;5、王某的医疗费用是应全额报销。
  一、对主审法官归纳的争议焦点的重要性认识
二审法官归纳的争议焦点是法官通过阅卷、双方陈述后双方应当围绕其展开举证、质证和法庭论辩的辩题,也可说是双方当事人及其代理律师论证的对象,争议焦点是双方诉讼的关键问题或关键点,并将制约着整个诉讼的进行程和发展态势,它又是双方组织论据材料即提供证据,反驳对方证据的红线或尺度,中整个庭审之中的中心的重心所在。
  由于争议焦点的重要,因此,作为代理律师一定要听清主审法官归纳的争议焦点是否符合焦点的特征,:一是必须与诉讼请求或反诉请求相关联,指辩题必须是取才于具体诉讼的事实和法律,对案件的合法、正确、公正处理具有诉讼意义,而不能与所诉讼的案件无关;二是争议焦点能够得出明确的结论,而不论是学术问题或需要假设的证据才能成立的辩题;三是争议的焦点必须是双方有分歧的辩题, 如果是一审双方达成共识或庭前就已行成共识的,哪么就不能成为争议的焦点,这样有利于提出辩题一方的举证、质证和辩论。
通过特征分析,代理律师并能够适时地对争议焦点提出自己的意见,尽量将对已有利的辩题提出来,作为争议焦点。这就必须遵循几条规则:一是提出的争议焦点清楚、明确,能够让主审法官听得明,弄得懂你提出争议焦点的实质意义,不能含糊不清或故弄玄虚让法官反感而不被接受为争议焦点。二是提出的争议焦点既不能与已经认定的事实和法律相矛盾,又不能违反同一律而偷换辩题概念以避免尴尬的辩论局面;三是提出的争议焦点必须有足够的新证据或对原质证过的证据提出新问题来支持论辩,因为二审不同于一审,如果你能够根据争议焦点论辩的展开及时举、质证将能达到预期的效果,否则,如果无的放矢,就会自陷其井,影响诉讼的效果。
争议焦点归纳后,应明确焦点群的中心点,因为法官归纳的争议焦点往往不是一个,而是多个与诉讼相关的辩题构成了一相争议焦点群,如王某诉某厂的劳动争议案主审法官归纳的争议焦点是五个,但争议焦点群中对本案的定性,决定输赢的则是第一个即某厂与王某解除劳动合同关系是否合法,它可说是一个总的命题,与其他四个命题有机联系,他在整个诉讼中起主要的支柱作用。
  二、如何围绕双方的争议焦点进行举证、质证
  民事诉讼证据制度是民事诉讼制度的核心。为保证人民法院正确认定案件事实,公正、及时审理民事案件,保障和便利当事人依法行使诉讼权利,根据《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律的规定,结合民事审判经验和实际情况,最高人民法院制定了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。这一规定以立法的形式,完备了我国的民事证据规则。因此,代理律师在法庭辩论前必须围绕法官归纳的争议焦点,按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的相关规定进行举证,以利于法庭的辩论。
由于二审庭审不同于一审,因为一些基本的事实和适用的法律在一审判决中都已阐明,且经过一审后,形成了一审宗卷(包括程序卷和证据卷)。代理律师应当在开庭前对一审案卷进行了阅卷工作,对相关有利的证据进行了标识,因此二审中的举证工作主要是对新收集到的证据进行出示或者对一审证据中没引起足够重视的且具有证明力的证据进行引用。
(1)证据交换既可以由当事人申请、法院决定,也可以由法院直接决定;
(2)证据交换应当由负责该案审理的审判长或主审法官主持进行,不应当由书记员主持进行; 
(3)交换证据时,当事人出示证据并加以说明和解释。进行证据交换时,应在法官的引导下,按照先原告、后被告,再为第三人的顺序,由当事人或其诉讼代理人根据编定的证据序号逐一向对方当事人展示证据,并说明证据的来源、证据的内容及证明的对象等。 
(4)一方当事人展示证据后,由另一方当事人对该证据进行辨认并作简单的询问,而无需像法庭调查阶段质证时作详尽的辨析。
(5)在证据交换中,对当事人无异议的事实、证据应记录在卷。对有争议的证据,按所需证明的事实分类记录在卷,并记载异议的理由。通过交换证据,提出当事人争议的主要问题。 
(6)在开庭审理时,对双方已经交换且无异议的证据不再进行质证;
(7)对于在庭前证据交换时未出示的证据,在开庭时不得再出示,但有证据表明该证据是在证据交换后才出现或者发现的除外。
五、关于当庭举证、质证和认证的方式问题
  在法院推行的审判方式改革中,关于当庭举证、质证、认证的庭审方式改革,已基本取得人们的认同。但在操作过程中也存在一些问题,主要是:(1)缺少规则,对证据在庭审中的运转方式操作不一,缺少规范,有的采取举证-质证-认证的单一方式进行操作;有的则放弃这一模式,采取分类举证、组合质证、综合认证的方式进行;还有的采取单一方式与综合方式交叉结合的方式进行,存在很大的随意性,需要统一规范。(2)程序混乱,突出的问题是审判人员对庭审举证、质证的内容心中无数,跟着当事人转,甚至误入歧途,失去控制,造成多次重复开庭,达不到目的。(3)相互失调,举证秩序较乱,质证时间较长,不敢当庭认证,尤其是质证与认证在时间上分离太久,在内容上不能衔接,相互很不协调。
  正确处理好举证、质证与认证的关系,是保证庭审在有序合理状态下进行的重要基础,也是最大功能发挥庭审功能的需要。由于举证、质证和认证活动均是围绕证据这一中心环节进行的诉讼活动,因此建议通过立法方式对当庭举证、质证、认证的方式作出规定,分清责任、理顺阶段、规范程序、建立规则。建议通过立法对以下问题作出规定:(1)明确规定当庭质证与庭前证据交换的关系,在开庭审理时,对双方庭前已经交换且无异议的证据不再进行质证,其余证据必须当庭质证;(2)质证的范围不但包括当事人提供的证据,还包括法院调取得证据,尤其是在对法院调取得证据进行质证时,法官也只能在法庭上出示、宣读、展现,无需与当事人进行答辩或者反驳,更不能先行确认;(3)按照质证的内在含义规范质证程序、明确主体顺序;(4)科学规定认证方式,确立当庭举证、当庭质证、当庭认证制度。这里最主要的是如何规定科学的认证方式的问题。当庭认证应分为两个阶段进行,一是调查认证,二是定案认证。调查认证是指对当事人举证、质证后的单个证据效力的认定,针对的是特定的单个证据,解决的是该证据能否进入本案证据范围的问题,是从形式上认定该证据的效力,因此调查认证可以在该证据质证后当即作出认定结论。定案认证则是指案件通过调查、辩论、合议后,法庭对出现的所有证据按照证据标准分析判断后,全面论证,确定哪些是定案依据,并根据其证明力确定案件事实的认定,针对的是已经进入该案证据范围的所有证据,解决的是该证据在有效范围内的证明力问题,因此定案认证只能在合议并经过综合分析后才能进行。如果能通过立法形式对认证方式作出规定,将会从根本上解决不敢当庭认证、当庭认证方式混乱、当庭认证随意性较大等问题。
  关于当事人举证 的问题,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第一条规定:原告向人民法院起诉或者被告提出反诉,应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。 
  第二条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 
  没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。 
从上面二条可以得出谁主张,谁举证的民事诉讼的证据提供原则,因此,在二审中,代理律师应当围绕争议的焦点及自己的主张提供证据。对于属于八种特殊的侵权诉讼应当及时提出要对方举出证据,从而避免举证不力的局面。
  第三条人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果,促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。 对于因客观原因不能自行收集的证据,及时向法官提出申请人民法院调查收集。 
对于六种无需举证的事实应适时了说出无需举证所适用的条款。 
  当事人向人民法院提供证据,应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的,可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。 
三、如何围绕法官归纳的争议焦点进行质证
  《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十条规定:质证时,当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性,针对证据证明力有无以及证明力大小,进行质疑、说明与辩驳。 这说明质证是指在庭审过程中的诉讼当事人就法庭上出示的所有证据材料提出质疑和询问,以对其真实性、关联性及合法性作出判断的诉讼行为。
笔者认为,证据材料的认识收集是一个主客观相统一的过程,在这一过程中首先是一个人参与的过程,而证据材料的收集必然涉及人的先行认识将其在大脑固定,这是人认识世界的能动思维过程,因此,这一收集过程不可避免地涉及主观因素。再则,案件事实作为一个已消逝不会重现的事实,其客观状态怎样,这是无法与证据一一印证的,并且诉讼非科学调查研究?同时也的确存在确定真情的内在困难。因此,代理律师首先应当围绕主审法官归纳的争议焦点来确定质证客体的真实性,看对当当事人及其代理律师所举的证据材料本身是否真实、非伪造的,而不论其是否客观如实地反映了案件事实。
  其次 证据的关联性是民事诉讼中的证据应与证明的案件事实之间有内在的必然联系。这就要求代理律师紧密围绕主审法官归纳的争议焦点在质证过程中紧紧把握住关联性这一特点,排除与案件事实无关的证据材料。及时地提出此证据材料与本案无关,而不能简单地回答是与不是,因为证据材料的真实性成立后,对于是的理解就是与本案有关,而不有可能被理解为对真实性的否定,而恬恬它是真实可靠的。这样就可能被法官引用。
证据的合法性是指证据符合法定证据形式并且依法取证。因此,代理律师在质证时应同时注重证据材料是否符合法定证据形式,以及是否以合法方式取得,只有既符合法定形式又为合法方式取得才可能成为定案依据的证据,如二者中只具其一或二者兼不具备则必不能成为判决的依据。
  庭审中质证代理律师应紧密围绕这三方面进行,并不时地引用一审中已经认定的对已方有利的证据,这样来支持自己的观点或驳斥对方的观点,达到使对方提出的证据不能被采用或者反到能够证明自己的主张。
  《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第四十九条规定:对书证、物证、视听资料进行质证时,当事人有权要求出示证据的原件或者原物。在对书证、物证、视听资料的质证时,代理律师要在对方出示的非原件或原物时,要及时要求与原件或原物相核对,防止移花结木,还要通过对其制作者、提取者、收集者的询问来考察其作成的真实性及过程的合法性。其次,就这些证据材料与案件事实之间是否有关联性,可以由双方当事人对制作者进行询问来达到。
  证人证言则可直接由双方当事人询问证人来实现质证的目的,从而揭示证人证言的可信度和证明力。在对证人进行质证时要及时提问,特别是对于证人与对方当事人及已方当事人的关系,以及证人知情时的时间、气候环境、或对事物的认知要及时发问,发现疑点,找出突破口,从而把争议的焦点转化成对已方有利的辩论结论。
然而,并非在审判实践中事事须质证,法律规定无需当事人举证的,就不应纳入质证的范畴。如一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出诉讼请示表示承认的,众所周知的事实和自然规律及定理,根据法律规定或已知事实能推定出的另一事实,已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实,已为有效公证 从诉讼法理的角度来考虑,将当事人举证和质证单纯地放置于法庭调查阶段是否合理,能否在法庭辩论中相应进行?
  举证和质证不能简单地、人为地被阶段性地分割开,质证不仅仅是回答是或不是,认可或不认可,其实质内函是要求双方当事人在就证据材料的正面交锋中来判断该材料的证据效力及证明力问题。如果不经过双方当事人的质疑和询问,证据材料是否真实、与案件有无关联、是否具有合法性都是不能得到认定的;而通过正当程序使证据材料成为诉讼证据,才能成为法官内心确信的依据。就此意义而言,质证程序本身就与法庭辩论交融包汇在一起,如果强行将二者截然划入不同阶段,会在相当程度上影响质证程序功能的正常发挥。 
  四、如何围绕双方的争议焦点进行法庭辩论
  法庭论辩是律师参与诉讼的重要环节。在法庭上,能否充分依据事实和法律进行论辩,使自己的诉讼观点得到采纳,从而最大限度地保护委托人的合法权益,是每个律师着力追求的。代理律师在从交换证据转向法庭 辩论后,应当从细致的证据辩析向综合应用法学知识,围绕双方争议焦点进行有理有据的辩论的角色之中去,
  (一)确定论辩观点,选择论辩角度,掌握论辩的“主攻”方向,是论辩能否成功的首要因素
律师在法庭上的论辩活动,实际上是向法官和全体诉讼参加人陈述自己立场并反驳对方观点所发表的公开演说。因此,论辩时,律师首先必须根据案件事实和有关法律法规来确定自己的诉讼观点。同时选择论辩的最佳角度。论辩角度正确与否,常常会直接影响到论辩的成功。实践中的论辩角度主要有事实、证据和诉讼程序等方面。由于案件的性质和复杂程度各有不同,因此,律师应针对具体案情,从实际需要出发采取灵活的论辩方法。这就需要律师在实践中注意培养自己敏锐观察分析案件的能力。
律师在法庭论辩中不仅要有针对性,而且还要有预见性,要预测对方可能提出的问题,从论点和论据材料、法律根据和语言表达上做好准备。特别是在论辩中必须牢牢地把握住主攻方向,对于关系不大的枝节问题,尽管有可辩性也不能过于纠缠,否则主次不清,甚至本未倒置,虽然能够唇枪舌战,但于自己的观点无益。所以在安排各个论点时不应平均分配力量,应当把有显著特征并基于事实的论点放在最前面,然后是关于法律的论点,最后是一般的综合考虑。
  (二)敏锐地掌握法庭上各种情况的变化,及时调整自己的策略和部署,运用各种方法影响审判人员的心理,以求得对自己诉讼立场的认同,是论辩成功必不可少的因素
论辩的技巧十分重要,首先要有驾 语言的能力,有周密的逻辑思维,不能只当法律条文的“运输机”,而要充任主动出击、把法律用准用活的“战斗机”。对对方的发言,应根据案件实际情况,或针锋相对,正面出击;或避其锋芒,迂回反击。无论任何种情况都应表现出律师忠于事实,忠于法律,刚正不阿地维护当事人合法权益的形象。既不计较对方的不当言行,又要不失时机地围绕论辩的中心问题,阐明自己的观点,以巩固论辩的成果。
法庭上的诉讼活动,是由于多方当事人参加的。到了论辩阶段,情况可能会发生新的变化,甚至爆出冷门,抛出新的事实材料,这是难以预料的。对此,律师应当做出灵敏的反应,快速调整、修正和补充原来的观点、材料和方法,形成新的观点,确定新的对策,恰到好处地处理和应付新的情况和问题。
  从法庭论辩的角度来看,影响法官的思维定势和内心信念应该是律师参与诉讼的最核心的内容。一个好的律师必须牢牢地把握这一活的灵魂,并因此确定自己的活动方向。对案件裁决,虽然要求摒弃“法官评价”而努力向“法律评价”靠拢,但实践证明,法官在作出法律评价时不仅具有公平、正义等法律心理,同时还极易受到非法律心理的影响,如好感、同情、敬佩等。所以在论辩中律师要善于将理性因素和情感因素有机地结合起来,做到情理交融,合情合理,一方面要清楚,准确地表达自己的观点并进行严谨的论证,另一方面又要充满感情,以情导理,明理生情,以情感人,以理服人。
  律师在法庭上的发言不仅面对审判人员,而且也面对公诉人、原被告人、被害人、证人及其他听众。因此,律师在论辩中还要注意和听众作感情上的交流,求得他们的支持,以期对法官心理产生有力的影响。为了让听众的注意力集中到自己的诉讼观点上来,可以采取多种方法。如对关键问题直接提请法庭注意;适当停顿、暂时中断某一话题,而在后面续上;声音的抑扬顿挫,语速的变换,适当的手势,丰富的表情等等。
  (三)重视“问”的艺术,是论辩成功的一个不可忽视的因素
庭审中不仅律师向对方较多地提问,对方当事人、证人等也经常“发问”。“问”对论辩的成功有着重要的作用,巧妙的提问使律师在论辩中掌握主动。擅长于法庭论辩者都善于“问”,而且都有自己富有特色的“问”的技巧。实践中较多使用的几种问法有:(1)直问。是指开门见山单刀直入,不迂回,不绕弯,能起到切中要害,一针见血的功效。这种问一般是在证据充分,无可辩驳的情况下发问。(2)逼问。就是提问时不先说出自己要问的内容,而是从那些看起来同所问内容关系不大的情况问起。由远及近层层推进,步步逼问,而使被问者进入自己的伏击圈。这种问法可以使被问者在开始问答时实际上已把绳索套在自己的脖子上,随着发问的深入越来越紧,待被问者发现时,已无法争脱。这种问,一般是在对某一问题十分敏感的情况下的发问。(3)曲问。即转弯抹角,迂回提问,让对方说出前后矛盾的话,使其不能自圆其说。这种问法要求律师必须巧妙设置问题,使对方在心理上解除武装,无意中吐露真情,方能达到目的。这种问一般是在当事人早有思想准备的情况下为了打乱其思维而进行的发问。(4)明知故问。是指对明知的问题进行发问,其目的的在于充分引起他人尤其是法官对于某一重要情况的重视。这种问是当事人已承认,对确定性质和责任影响重大的情况下,为达上述目的的一种发问。
  (四)正确地使用语言,熟练地驾奴语言也是论辩成功的一个重要因素
  律师论辩的演说性决定了律师必须讲求语言的艺术,把优美的辩论语言与逻辑的辩论技巧相结合,从而引导出自己的正确结论。
  律师法庭论辩要讲法言法语,语言要朴实但不能平淡。既不能故弄玄虚,也不能浅直呆板。刻板的辩论词只能是一杯白开水,恰到好处的使用俗语有时则能起到画龙点睛的作用。语气要委婉,说话要有分寸,论辩中既要使自己的语言通俗流畅,能准确恰当地表达自己的观点,又不能言辞过激攻击对方。得理不饶人,使对方难堪,甚至用尖刻的语言挖苦对方不是论辩的目的。这种做法不仅无益反而会引起法官及听众心理上的厌恶,为论辩的失败埋下种子。语言要规范,不能生造词句,但也不能刻板僵直,使用幽默风趣的语言能增加论辩的效果。如当法庭气氛非常紧张时,法官、公诉人及其他诉讼参加人的神经都绷得紧紧的,此时,律师在论辩中突然插入幽默诙谐的语言,可以使局面缓解,起到微妙的调节作用,因而具有较大的心理影响力。但要把握分寸,切忌滥用,以免冲淡主题和有失论辩的严肃性。

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