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有程序,无自由——兼谈《公司法》第三十五条的修改  

2006-01-30 22:24:48|  分类: 企业法 |  标签: |举报 |字号 订阅

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                有程序,无自由——兼谈《公司法》第三十五条的修改

                  作者:张保华 李晓斌   新闻来源:中国民商法律网

    有限责任公司股权转让是有限责任公司股权变动原因中最为常见和复杂的一种,它同时包含了转让人股份的丧失和受让人股份的继受取得,如果股东向非股东转让股权,则更是涉及了转让当事人之间、转让当事人和公司之间以及转让当事人和其他股东之间的多重法律关系,因而在实践当中也更加容易产生纠纷。我国有关有限责任公司股东对外转让股权的规定以《公司法》第三十五条为中心。该条规定:“股东之间可以相互转让全部或者部分出资。股东向股东以外的人转让出资时,必须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资,如果不购买该转让的出资,视为同意转让。经股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权。” 
    这条规范虽然看似详尽,但实际上有很多歧义和漏洞。最近一段时间,有许多文章讨论该条法律规范的理解与适用,但很少有人从股东对外转让股权的限制及其合理界限的角度进行讨论。本文拟探讨这个问题,作者将先就相关的法理基础进行简要阐述,然后检讨现行的公司法规定。

    一、 股权转让的限制及其合理界限 
    股权自由转让是现代各国公司法所普遍遵循的基本原则之一,股权的可转让性与有限责任具有同样重要的地位,它们一起构成了现代公司制的两大基本特征。但具体到股份有限公司与有限责任公司,股权的可转让程度仍然有差别。一般认为,股份有限公司是公司的典型形态,具有完全的资合性质,世界各国立法对股份有限公司的股权转让一般不做限制。但有限责任公司则兼具资合与人合的特点,其特征表现为股东人数较少、公司股份缺乏有效的流通市场、股东实质参与管理与经营以及股东之间的关系更多的靠互相信任及内部契约来调整,外部干预相对较少等方面。

   有限责任公司以互相信任为基础,而通过限制股权对外转让,能够使继续持有股份的股东在其他股东死亡或者出卖其股份时保有公司的控制权,排除那些与其不具有信任基础的其他人进入公司,因此,各国原则上承认有限责任公司限制股东对外转让股份的有效性。比如日本有限公司法规定,社员之间可以自由转让股份,但向社员以外的人转让份额时,需要社员大会的同意;社员大会不同意转让时,转让人可以请求指定其他受让人,也可以由受让人请求承认转让。韩国公司法规定,转让持份,以意思表示来进行,但是转让给他人时,须经过大会的特别决议;此限制可以根据章程加重,但不得减轻;但是社员之间相互转让时,可以在章程中另行规定,即可做出缓和的规定。传统上,美国法院对实施股份流动性上的限制犹豫不决,但是最近几十年来立法机关已经明确允许某些类型的股权转让限制,转让限制可以通过书面协议约定,或者由公司章程加以规定。

    当然,绝对限制有限责任公司的股权转让是不合理的,因此对外转让股权的限制也应当在合理的限度内,原因如下: 
    第一,一般而言,股权转让是和有限责任联系在一起的,如果否定了股份的自由转让,也就破坏了有限责任原则。股东不能退股,是股东享有有限责任的合理代价。但是对股东合理处分股份加以不当限制,必然使得股东在不想继续投资时,只能通过解散公司来实现退股,否则,其投资将被无限期的锁定。这种预期将使得投资者对投资公司望而却步,极大的影响公司制度的社会经济价值。

   第二,从有限责任公司的公司形态上看,股权转让公开市场的缺乏对许多潜在的投资者来说是一个重大的投资障碍。因为这种缺乏使投资者很难估计其股份的价值,从而很难在需要变现的时候迅速通过对外转让股份实现变现。而且,股份的非流动性增加了股东之间关于公司分红政策的冲突。因此,股权转让的限制必须是合理的,否则不应当具有强制执行的效力。

    第三,有限责任公司作为一种资本组织形式,是德国法学家在既存的股份公司的公司形式及其实践经验基础上的创新,全体股东以其出资为限对公司承担责任,公司以其法人财产对外承担责任。有限责任仍为资合公司,因为其对外信用仅取决于其公司资本总额的多少,而与股东个人信用无关。因此,严格来说,有限公司的人合性仅仅具有附属意义,也仅仅是与股份公司进行比较而得的特性。

   总之,有限责任公司的人合特征并不是其最本质的特征,也更不应该以之为由过分地限制股东对外转让股份的权利,甚至阻断其对外转让的渠道而不予救济性的其他安排。公司法有关限制有限责任公司股权自由转让的规定应当能够实现股东转让股份的自由和其他股东对公司控制权之间的平衡。如果章程或者股东协议规定股东不得将其所持股权转让给股东以外的人,或者导致同样或类似的结果发生,则该种限制就是不合理的,也不可强制执行。

    此外,我们应当明确,公司法有关限制有限责任公司股权自由转让的条款仅仅是股东之间权利义务安排的参照性规定,应当允许股东有一定的自治空间。从企业组织理论的角度来看,公司是一系列契约的连接体,公司法中的权利义务是一系列契约内容的体现。既然公司是当事人自由谈判的结果,如果这种权利义务的安排没有产生负面的外部效应,应当允许和承认当事人对股权转让做出限制的自主安排,这体现了意思自治原则,也更加符合当事人的利益。鉴于这种思想,公司法应当规定有限责任公司股东对外转让股权的最低的合理的限制,并允许当事人通过公司章程约定,设置严于公司法规定的对外转让股权限制条款。

    三、 现行法的检讨与完善  
    从法律规范的形式结构上看,《公司法》第三十五条分为三款:第一款规定,股东之间可以相互转让全部或者部分出资;第二款规定,股东向股东以外的人转让出资时,必须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资,如果不购买该转让的出资,视为同意转让;第三款规定,经股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权。从内容上分析,第一款所涉及的是股东之间转让出资,而第二款和第三款规范的都是股东对外转让出资,股东之间转让出资和股东对外转让出资是相对应的。

    首先需要指出的是,“出资”以及“出资转让”的说法并不准确。股份的实质是以出资为依据形成的划分股东权利义务的基本计算单位,而出资是一个具有时点意味的概念,股东对公司的出资并不同于其基于出资而在公司中享有的所有者权益额,事实上有限责任公司股东在缴纳出资后,即丧失了对出资的所有权,更谈不上转让这类对出资的处分权。在公司存续期间,股东享有和处置的只能是股权。因此,有限责任公司的出资应当也称为股份或者股权,其出资转让也应当采股权转让或者股份转让的概念。

    在司法实践中,第一款有关股东之间转让出资的规定没有引发多少适用上的争议,问题多集中在股东对外转让股权的规定,即第三十五条的第二款和第三款上,而这恰恰涉及对外转让股权的限制问题。笔者认为有三点需要明确和澄清:

    第一、 第二款中“过半数同意”是指股东人数过半数还是资本过半数? 
    第二、 多数人将此处的“过半数同意”认为应当理解人数决。理由在于:《公司法》第三十八条规定的股东会职权包括对股东向股东以外的人转让股权做出决议;第三十九条规定,股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的以外,由公司章程规定;而第三十五条可以理解为第三十九条所说的特别规定,因此“全体股东过半数同意”,系指全体股东的人头过半数。

     笔者认为这种理解是不恰当的。《公司法》第四十一条规定,股东会会议由股东按照股权比例行使表决权,这条规定突出了有限公司的资合特征,明确规定按股权比例分配表决权。而且,《公司法》第三十八条规定的股东会职权包括对股东向股东以外的人转让股权做出决议,因此从法条的体系观念出发,前述“过半数同意”应当理解为资本多数决。观诸其他国家,德国有限公司法、日本有限公司法等也都采取资本多数决,规定对外转让股权要经过股东会同意。

   第二、第二款中的“不同意转让的股东”是指除“过半数同意”股东之外的少数股东还是指所有不同意转让的股东? 
   如果认为不同意转让的股东仅指少数股东,那么,第二款的涵义则为:股东向现有股东之外的人转让股权,必须经过全体股东过半数同意;如果没有经过全体股东过半数同意,则不得转让;如果经过了全体股东过半数同意,少数不同意的股东应当购买该股权,如果不购买则视为同意转让。

    这种理解非常不利于保护转让人的利益。首先,如果对外转让股份的方案没有经过全体股东过半数同意,则该股东对外转让的途径被阻断了;但同时法律又没有规定其他股东或者少数不同意的股东有购买该股权的义务,这样将可能实质上产生股东转让股权的结果。其次,即使对外转让股权的方案经过了全体股东过半数同意,少数不同意的股东如果事后没有购买该股权,也只是产生“视为同意转让的后果”。由于少数不同意的股东负有购买该股权义务的前提就是对外转让股权的议案已经获得全体股东的过半数通过,因此,不购买视为同意转让这一法律推定对转让人对外转让股权所需的程序要件来说,没有任何实际意义。这样,对外转让股权的股东很可能因此丧失转让股权给第三人的机会。

     此外,如果作这种理解,将导致第二款和第三款之间的矛盾。按照第二款,对外转让股权的方案经过了全体股东过半数同意,则少数不同意的股东应当购买该股权;而按照第三款,经股东同意对外转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。此时,到底是购买义务优先还是优先购买权优先?又是哪些股东拥有优先购买权?

    笔者认为,负有购买义务的股东指所有不同意转让的股东,即:凡是不同意对外转让股权的股东都要么购买该股权,要么视为同意转让。换言之,全体股东过半数同意只具有单纯程序性的意义。因为,限制股权对外转让的根本目的在于能够使其他股东在某股东转让其股权时仍然保有对公司的控制权,得以限制不具有信任关系的第三人加入公司。对股东对外转让股权的限制性规定应当能够实现股东自由转让所持股权和其他股东保持对公司的控制权之间的平衡。在能够有效实现其他股东对公司的继续控制权的基础上,公司法对于有限责任公司股东对外转让股权的限制应当越少越好。

    实际上,对股东对外转让股权的限制有两种方式,一种是在实质上规定公司或其他股东有优先购买权,一种是在程序上规定对外转让必须经过股东会同意。如果在程序上规定对外转让必须经过股东会同意的前置程序,异议股东的优先购买股权就不再仅仅是权利,也是其对转让股东所负的义务。因为从根本上说,股东转让股权的权利属于股权中的自益权,其他股东本无权干涉;但基于有限责任公司的人合特性,法律认可对股东对外股权转让的合理限制,如果股东不同意对外转让又不购买,则损害了转让股东的利益。假设其他股东认为对外转让股权有害于其对公司控制权或者人合性质,其通过行使优先购买权完全可以实现保持公司控制权的目标,再设置任何其他限制条件都是没有必要的。现行公司法却将这两种方式的限制糅合在了一起,结果非但整个立法条文显得复杂重复,而且过重地限制了股东对外转让股权的权利。

   总之,在没有规定相应的购买义务的前提下,不能将上述条文理解为股东向股东以外的人转让股权必须经过全体股东过半数以上同意。尽管有限公司属于封闭性公司,具有很强的人合性,股东之间熟知与信任的良好的合作关系是公司得以正常经营运转的基础和保障,但不能过分限制股东转让股权于其他人而又不予必要的救济安排,从而实质地阻断了股东推出公司的渠道。

    第三、公司法强制性规定的合理界限和公司章程的优先适用。从企业组织理论的角度来看,公司法中的权利义务是一系列体现当事人意志的安排,如果这种安排没有产生负面的外部效应,应当允许和承认。公司法可以考虑仅仅规定一个限制股权对外转让的最低限制标准,允许当事人通过公司章程约定设置严于公司法规定的股权转让限制条款。从某种意义上说,这也恰恰体现了有限责任公司的人合特征。

   基于以上认识,《公司法》第三十五条最终可以修改为:“股东之间可以转让全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权时,其他股东有优先购买权。公司章程可以规定股东对外转让股权的条件。” 
   这样,既能保证股东对外转让股权的权利行使,也给了其他股东继续保持公司控制权的机会,有效平衡了有限责任公司的资合特征与人合特征;既体现了公司法尊重股权自由转让的立法取向,也给当事人经由公司章程的意思自治留下了空间。

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